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노동팀 뉴스레터 제29호 (03) 노동칼럼

앞선 두 편에서는 개정 노동조합법(이하 ‘법’)의 사용자 개념 확대에 따른 교섭절차의 공백을 살펴보았다. 이번에는 원청 상대 파업의 찬반투표, 대체근로, 필수유지업무와 직장폐쇄를 다룬다.

쟁의행위 찬반투표의 대상과 산정 범위를 명확히 해야 한다

법 제41조 제1항은 종사근로자인 조합원 과반수의 직접·비밀·무기명투표 찬성으로 쟁의행위를 결정하도록 한다. 교섭대표노동조합이 있으면 그 결정 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원을, 단일노조 교섭이나 적법한 개별교섭에서는 해당 노조의 조합원을 기준으로 한다. 투표 참가자만의 과반수가 아니다. 문제는 법 제5조 제2항이 종사근로자를 ‘사업 또는 사업장에 종사하는 근로자’로 정하면서 원청 상대 교섭에서 어느 사업을 기준으로 할지 명시하지 않았다는 점이다. 절차적 정당성을 둘러싼 다툼을 막으려면 해당 원청과 해당 교섭단위 사이의 교섭관계를 기준으로 투표 대상과 산정 범위를 법률에 명시해야 한다. 분리·통합된 교섭단위도 반영하고, 해당 하청 조합원을 제41조 제1항의 적용에 한하여 종사근로자로 산정하는 특칙을 두어야 한다.

투표 범위의 불명확성은 실제 법적 책임과 연결된다. 대법원은 찬반투표 절차를 위반한 쟁의행위는 그 절차를 따를 수 없는 객관적인 사정이 인정되지 않는 한 정당성을 상실한다고 보았다(대법원 2001. 10. 25. 선고 99도4837 전원합의체 판결). 법 제41조 제1항 위반은 제91조의 별도 처벌대상이기도 하다.

대체근로는 인력 활용과 도급의 허용 기준을 구분해야 한다

법 제43조는 쟁의행위로 중단된 업무에 ‘당해 사업과 관계없는 자’를 채용·대체하거나 그 업무를 도급·하도급 주는 것을 금지한다. 그런데 원·하청 관계에서 ‘당해 사업’의 범위와 도급금지의 적용을 정하는 특칙이 없다.

A 하청 노동조합이 원청을 상대로 파업한다면, 먼저 원청이 해당 쟁의사항의 사용자인지 검토해야 한다. 사용자라면 법 제43조의 제한을 부담하되, 원청이 기존 직접고용 인력을 활용하는 것은 ‘당해 사업과 관계있는 자’의 활용으로 보는 것이 타당하다. 종전에 중단된 업무를 담당하지 않았다는 이유만으로 외부 인력이라 할 수는 없다.

A하청이 기존 비파업 근로자로 종전 도급업무를 계속하는 것은 정상적인 계약 이행으로 볼 여지가 크다. 원청만을 상대로 한 파업에서는 A의 의무도 구별해야 한다. 다만 원청이 A를 통해 인력을 투입하였다면 원청의 대체행위인지, 신규 채용이나 업무·물량 변경이 있었는지 살펴야 한다.

다른 B하청의 근로자는 원청의 지배·결정과 기존 종사관계에 따라 ‘당해 사업과 관계있는 자’로 볼 수 있다는 해석이 가능하다. 그러나 이를 곧바로 도급금지의 예외로 볼 수는 없다. A의 중단 물량을 B에게 새로 맡기는 경우와 B가 종전 업무를 그대로 수행하는 경우는 구별해야 한다.

반대로 하청 노조가 하청만을 상대로 파업하고 원청이 해당 쟁의사항의 사용자가 아니라면, 원청에 법 제43조를 직접 적용하지 않는 해석이 가능하다.

다만 이 기준을 사후 분쟁이나 해석에 맡겨서는 안 된다. 기존 직접고용 인력 활용과 정상적인 도급 이행의 허용 범위를 법률에 명시하되, 대체 목적의 사전 채용·도급 변경 및 다른 업체에 중단 업무를 추가로 맡기는 경우와 구별해야 한다. 교섭단위 의제가 대체근로에 그대로 적용되지 않도록 하는 기준도 필요하다.

필수유지업무의 책임과 대체근로 한도의 산정 기준을 명확히 해야 한다

필수유지업무와 필수공익사업의 대체근로는 별개의 제도다. 법 제71조 제2항은 필수공익사업을, 법 제42조의2와 시행령은 그 사업 중 필수유지업무를 정하고 있다. 원청이 필수공익사업자라고 해서 모든 하청 업무가 필수유지업무가 되는 것도, 외주화되었다고 그 규율에서 제외되는 것도 아니다. 사업과 업무의 법적 성격을 먼저 확인해야 한다. 특히 필수유지업무의 정당한 유지·운영을 방해하는 쟁의행위에는 형사처벌이 따르므로 적용 주체와 의무를 명확히 해야 한다.

법 제42조의3부터 제42조의6까지는 협정 체결, 미체결 시 노동위원회 결정, 근무자 통보·지명을 정한다. 그러나 설비·공정은 원청이, 인력은 하청이 관리한다면 어느 한쪽만으로 이행하기 어렵다. 관련 권한을 가진 원청·하청과 노동조합이 공동 절차에 참여하고, 각자의 권한에 따라 책임을 나누어야 한다. 근무자 지명은 근로계약 당사자인 사용자가 맡고 원청은 배치에 협력하되, 노조의 통보와 미통보 시 지명, 복수노조 및 교섭대표노조에 관한 기존 규정과 연결해야 한다. 협정·결정의 충돌은 노동위원회가 조정하고, 공동 결정에도 법 제42조의5의 유지·운영 의제가 적용되도록 해야 한다.

법 제43조 제3항·제4항은 필수공익사업에서 파업참가자의 50% 이내로 외부 인력과 대체도급을 허용한다. 시행령 제22조의4는 근로의무가 있는 시간 중 파업으로 근로의 일부 또는 전부를 제공하지 않은 인원을 일별로 산정하고, 노조에 협조를 요청할 수 있도록 한다. 따라서 전체 조합원이나 원청 사업 전체의 근로자를 모수로 삼아서는 안 된다.

원청 상대 파업에서는 해당 원청에 대한 교섭단위별 실제 파업참가자를 기준으로 한도를 산정하고, 같은 참가자를 근거로 원청과 하청이 한도를 중복하여 사용하지 못하도록 법률에 명시해야 한다.

원청의 직장폐쇄는 요건과 효과를 명확히 해야 한다

법 제2조 제6호는 직장폐쇄를 쟁의행위의 하나로 규정하고 법 제46조는 그 주체를 사용자로 정하고 있다. 해당 쟁의사항에 관하여 계약외 사용자로 인정되는 원청에게도 방어수단을 인정하되, 그 요건과 효과를 명확히 해야 한다.

원청의 직장폐쇄는 사용자성이 인정되는 쟁의사항에 대한 방어에 필요한 시설·인원·기간으로 한정하고, 쟁의행위 개시 후 행사 및 사전신고 요건을 적용하도록 해야 한다. 정상적인 노조활동 시설과 기본적인 생활근거지에 대한 출입은 원칙적으로 보장하되, 예외적인 제한에는 별도의 사정이 있어야 한다.

한편, 직장폐쇄의 효과는 사용자에게는 근로제공 거부를 행사함에 따라 임금을 지급할 의무가 없는 것인데, 임금지급 의무가 없는 원청에게 이를 어떻게 적용하는지가 문제된다. 이 부분 역시 사용자 개념만 확대한 결과 발생하는 세부적 문제점인데, 이를 완벽하게 해결할 수는 없지만 하청 노조의 쟁의행위에 대해 계약외 사용자인 원청이 직장폐쇄를 한 경우, 이로 인해 도급업무가 제공되지 않을 것이므로 원청의 도급비 지급의무가 면제된다고 보는 것이 타당하다. 그 경우 하청 사업주는 하청 노조가 원청을 상대로 쟁의행위한 경우 직장폐쇄를 할 수는 없고(그 쟁의행위의 상대방이 원청이므로), 쟁의행위로 인한 근로 미제공에 대해서는 무노동 무임금 원칙에 따라 임금지급의무를 면한다고 보아야 한다.

사용자 범위 확대에 맞춰 쟁의행위의 기준도 정비해야 한다

세 편의 글은 하청 근로자의 교섭권을 부정하려는 것이 아니다. 실질적인 결정권을 가진 자에게 교섭 책임을 지우려면 이행 절차와 기준도 마련해야 한다는 취지다. 사용자성, 교섭단위와 투표 범위, 대체근로의 허용 기준이 불명확하면 교섭절차의 분쟁은 쟁의행위 단계까지 이어진다.

노사는 파업이 시작될 때 행동을 결정해야 한다. 수년 뒤 판결로 기준이 밝혀져도 중단된 생산과 누적된 갈등은 되돌리기 어렵다. 행정지침만으로 형사처벌이 따르는 행위의 허용 범위를 정할 수는 없다. 사용자 범위의 확대가 실질적인 교섭으로 이어지려면, 법률이 쟁의행위 단계의 권한과 책임까지 분명히 해야 한다.

[부록] 조문 대비표: 입법 검토안

1. 원청 상대 쟁의행위의 투표 단위와 조합원 산정 범위