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노동팀 뉴스레터 제29호 (03) 노동칼럼

앞선 글에서는 개정 노동조합법이 사용자 개념을 확대하면서도 이에 맞는 교섭절차를 마련하지 않아 생기는 문제를 살펴보았다. 이번 글에서는 그 절차의 적용 단위인 ‘사업 또는 사업장’을 다룬다. 하청 노동조합이 원청에 교섭을 요구하면 원청은 7일간 교섭요구 사실을 공고해야 한다. 그런데 그 공고를 원청 사업장의 게시판에 해야 하는지, 각 수급인의 사업장에 해야 하는지부터 불분명하다. 시행령은 “해당 사업 또는 사업장”에 공고하라고만 정할 뿐, 원·하청 교섭에서 그것이 어디를 가리키는지는 정하지 않았다.

정의 규정 없는 개념

노동관계법은 적용 대상이나 단위를 정할 때 ‘사업 또는 사업장’이라는 용어를 빈번히 사용하지만, 정작 그 정의는 두고 있지 않다. 이 개념을 적용 단위로 삼는 조항을 둘러싸고 오래전부터 해석상 다툼이 이어진 이유다.

통설과 판례는 ‘사업’을 경영상 일체를 이루며 계속적·유기적으로 운영되고 전체로서 독립성을 갖춘 하나의 기업조직으로 이해하고, ‘사업장’을 그중 장소적으로 구분되는 하부 단위로 본다. 대법원도 근로기준법상 사업 또는 사업장을 ‘경영상 일체를 이루면서 유기적으로 운영되는 경제적·사회적 활동단위’라고 보았다(대법원 2024. 10. 25. 선고 2023두57876 판결). 법인격이 다른 기업조직은 특별한 사정이 없는 한 하나의 사업 또는 사업장을 구성할 수 없지만, 실질적으로 동일한 경제적·사회적 활동단위로 볼 정도의 경영상 일체성과 유기적 관련성이 인정되면 예외적으로 하나로 볼 수 있다고 판시하였다.

어느 견해에 따르더라도 ‘사업 또는 사업장’은 원칙적으로 하나의 사용자가 근로계약을 통해 인적·조직적으로 지배하는 범위를 전제한 개념이다. 그러나 계약외 사용자에게는 그 전제가 없다. 원청은 하청 근로자와 근로계약을 체결하지 않았고, 하청 근로자들은 법인격을 달리하는 각 수급인에게 소속되어 있다.

‘전체 하청 노동자 집단’은 하나의 교섭단위인가

고용노동부는 당초 원청 사용자를 하나의 사업 또는 사업장으로 보고, 필요한 경우 원청 노동조합과 하청 노동조합의 교섭단위를 분리하겠다는 입장이었다. 그러나 개정 노동조합법 시행 직전인 2026. 2. 27. 「원하청 상생교섭절차 매뉴얼」을 발표하면서 입장을 바꾸었다. 하청 노동조합과 원청 사용자 사이의 교섭단위는 ‘전체 하청 노동자 집단’이고, 원청 사용자와 원청 노동조합 사이의 기존 교섭단위는 별도로 존재하므로 양자 사이에 교섭단위 분리 절차를 거칠 필요가 없다는 것이다. 교섭단위 분리는 전체 하청 노동자 집단 내부에서만 결정된다고 보았고, 노동위원회의 판정도 이 전제 위에서 이루어지고 있다.

원청 노동조합은 하청 근로자의 근로조건을 교섭할 지위에 있지 않으므로 하청 노동조합과 같은 교섭단위에 놓일 이유가 없다는 점에서는 매뉴얼의 결론이 타당하다고 볼 수 있다. 반면 개정 노동조합법은 원청을 사용자로 보는 경우를 전제하므로 ‘사업 또는 사업장’ 역시 원청을 기준으로 해석해야 하고, 생산계획·작업방식·안전관리처럼 원청과 하청 근로자의 근로조건이 맞물리는 교섭사항이 많으므로 두 교섭단위를 처음부터 분리해서는 안 된다는 견해도 가능하다.

그러나 핵심은 어느 결론이 더 타당한지가 아니라, 그 결론을 뒷받침할 법적 근거가 없다는 점이다. 노동조합법 제29조의3 제1항은 여전히 교섭단위를 “하나의 사업 또는 사업장”으로 정하고 있고, 개정법은 이 조항을 손보지 않았다. 매뉴얼의 결론이 성립하려면 법인격을 달리하는 여러 수급인 소속 근로자들을 하나의 사업 또는 사업장으로 묶을 근거가 필요하지만, 매뉴얼은 이를 제시하지 않는다. 교섭권의 범위와 사용자 책임의 범위가 본질적으로 다르다는 설명만으로는 ‘전체 하청 노동자 집단’을 하나의 사업 또는 사업장으로 볼 수 있는 법적 근거가 되기 어렵고, 판례가 말하는 경영상 일체성과 유기적 관련성이라는 예외 법리에 따른 것인지도 분명하지 않다.

판례는 법인격의 분리 여부를 독립된 사업 또는 사업장 판단의 우선적 기준으로 삼으면서, 그 예외를 단순한 기업 간 협력관계나 계열회사·모자회사 사이의 일반적 지배종속관계를 넘어서는 경우로 한정하였다. 원·하청 도급관계는 전형적인 기업 간 협력관계이므로, 매뉴얼의 결론은 이 예외 법리로도 설명되기 어렵다. 같은 법령을 두고 고용노동부가 불과 몇 달 만에 상반된 결론을 내렸다는 사실은 현재의 해석이 법률보다 정책적 필요에 기대고 있다는 의문을 낳는다. 설령 매뉴얼의 결론을 받아들이더라도 그 범위는 여전히 불명확하다. 원청과 도급계약을 체결한 모든 수급인이 포함되는지, 원청 사업장에 상주하는 사내하청만 포함되는지, 특정 사업장과 관련된 하청만 포함되는지, 2차·3차 수급인까지 포함되는지에 관한 기준이 없다. 이 상태에서는 원청이 교섭에 앞서 누구를 상대해야 하는지조차 확정하기 어렵다.

‘사업 또는 사업장’의 불명확성은 교섭단위에만 그치지 않는다. 종사근로자의 범위, 교섭요구 시기, 공고 방법, 근로시간 면제 한도 산정에도 연쇄적으로 영향을 미친다.

종사근로자의 개념

노동조합법은 2021년 개정으로 “사업 또는 사업장에 종사하는 근로자”를 종사근로자로 정의하고(제5조 제2항), 이를 여러 절차 조항의 준거로 삼았다. 교섭창구 단일화, 쟁의행위 찬반투표의 모수, 근로시간 면제 한도 산정이 모두 이 개념 위에서 출발한다.

교섭요구 시기와 공고 방법

그런데 하청 근로자는 원청 사업의 종사근로자가 아니다. 개정 노동조합법은 제2조 제2호의 사용자 개념만 확대했을 뿐, 근로자 쪽의 종사근로자 개념은 수정하지 않았다. 그 결과 원청은 특정 근로조건에 관하여 사용자가 될 수 있지만, 그 상대방인 하청 근로자는 원청 사업의 종사근로자가 아닌 불일치가 생겼다. 교섭창구 단일화는 “하나의 사업 또는 사업장”에 노동조합이 둘 이상 있는 경우에 적용된다(노동조합법 제29조의2 제1항). 그런데 매뉴얼처럼 전체 하청 노동자 집단을 하나의 교섭단위로 보면서도 그 집단을 어느 ‘사업 또는 사업장’의 종사근로자로 볼 것인지 정하지 않으면, 교섭창구 단일화 절차를 실제로 개시할 법적 출발점이 불분명해진다.

노동조합법 시행령 제14조의2 제1항은 해당 사업 또는 사업장에 단체협약이 있는 경우, 그 유효기간 만료일 3개월 전부터 교섭을 요구할 수 있도록 한다. 하청 노동조합이 원청에 교섭을 요구할 때 무엇을 ‘해당 사업 또는 사업장의 단체협약’으로 볼 것인지에 따라 결과가 달라진다. 각 하청 노동조합이 자기 사용자인 수급인과 체결한 단체협약을 기준으로 삼으면 수급인마다 만료일이 달라 교섭요구 가능 시기가 엇갈리고, 하나의 절차로 교섭창구를 단일화하기 어렵다.

반대로 하청 노동조합과 원청 사이의 단체협약을 기준으로 삼으면 최초 교섭에서는 단체협약이 없어 연중 교섭요구가 가능하다. 이후 원청과 일부 하청 노동조합 사이에 단체협약이 체결되면, 그 협약이 다른 하청 노동조합에도 교섭요구 시기 제한을 발생시키는지, 발생시킨다면 어느 범위의 노동조합에 미치는지가 다시 문제된다. 원청 사업장의 기존 단체협약을 기준으로 삼으면 매뉴얼상 교섭당사자도 아닌 원청 노동조합의 협약 만료일이 하청 노동조합의 교섭요구 시기를 좌우하게 된다.

공고 방법도 마찬가지다. 시행령 제14조의3 제1항은 사용자가 교섭요구 사실을 ‘해당 사업 또는 사업장의 게시판 등’에 공고해 다른 노동조합과 근로자가 알 수 있도록 정한다. 원청이 자기 사업장 게시판에만 공고하면 사업장 밖에서 일하는 사외하청 근로자에게는 사실상 공고가 전달되지 않는다. 반대로 각 수급인의 사업장에 공고하려면 원청이 모든 수급인과 노동조합의 존재를 파악해야 하고, 타인의 사업장에 게시할 권한도 확보해야 한다. 그러나 현행법은 원청에게 그러한 정보 확보 수단이나 게시 권한을 부여하지 않는다.

공고 방법의 불명확성은 단순한 실무상 불편에 그치지 않는다. 미공고나 사실과 다른 공고는 시정신청의 대상이 될 수 있고, 공고 이후 교섭을 거부한 것으로 평가되면 부당노동행위 책임과 형사처벌 문제로 이어질 수 있다.

해결 방안(개정 제안)

첫째, 계약외 사용자와의 교섭에서 무엇을 ‘사업 또는 사업장’으로 볼 것인지 법률에 의제 규정을 두어야 한다. 계약외 사용자가 근로조건을 실질적·구체적으로 지배·결정하는 근로자들이 근로를 제공하는 범위를 하나의 사업 또는 사업장으로 보는 방안이다. 이는 사용자성 판단의 범위와 교섭절차의 적용 범위를 같은 기준으로 연결한다는 점에서 개정법의 체계와도 조응한다. 다만 이 의제는 계약외 사용자와의 단체교섭 절차에 한정해 작동하도록 적용 범위를 명시해야 한다. 확대된 사용자 개념이 노동조합법의 모든 조항에 그대로 전이되면 근로시간 면제처럼 제도의 전제와 맞지 않는 결과가 생길 수 있기 때문이다.

(※ 근로시간 면제제도는 근로계약 존재를 전제로 근로제공 의무를 면제받고 그 시간을 노동조합 활동에 쓰되 사용자는 근로한 것으로 보아 임금을 종전대로 지급하는 구조다. 그런데 계약외 사용자와 하청 근로자 사이에는 근로계약이 없고, 계약외 사용자는 하청 근로자에게 근로제공을 청구할 권리도, 임금을 지급할 의무도 없으므로 면제하여 줄 근로시간 자체가 존재하지 않는다. 그럼에도 계약외 사용자가 하청 노동조합의 활동에 금전을 지급한다면 이는 근로시간의 면제가 아니라 순수한 금전 지원이 되어 노동조합법 제81조 제1항 제4호가 금지하는 운영비 원조에 해당할 소지가 있다. 같은 호 단서는 근로시간 중의 활동을 전제하므로 원용하기 어렵다. 따라서 계약외 사용자에게는 근로시간면제 제도 자체가 적용될 수 없다.)

둘째, 계약외 사용자에 대한 교섭단위를 근로계약 체결 당사자인 계약 사용자의 교섭단위와 어떤 관계에 둘 것인지를 법률에 명시하여야 한다. 앞서 본 견해의 대립이 해석으로 해소되기 어려운 이상 입법으로 정할 수밖에 없다. 현재의 실무를 유지하려면 별개의 교섭단위로 한다는 취지를, (원청 사업장 전체를 교섭단위로 보는) 종래 고용노동부 입장을 따르려면 원청의 사업 또는 사업장을 기준으로 하되 분리 절차를 통하여 조정한다는 취지를 각각 조문에 담으면 된다.

셋째, 교섭요구 시기와 공고 방법을 시행령에 구체적으로 정해야 한다. 교섭요구 시기는 계약외 사용자와 체결된 단체협약의 만료일을 기준으로 하되, 그러한 협약이 없는 경우에는 연중 반복되는 교섭요구를 조정할 별도의 기준을 마련할 필요가 있다. 공고는 계약외 사용자가 자신의 사업장 게시판과 정보통신망에 게시하고 관계 수급인에게 통지한 뒤, 통지를 받은 수급인이 자신의 사업장에 다시 게시하도록 하는 방식이 현실적이다.

넷째, 노동조합법 제24조에는 적용 제외를 명시하여야 한다. 계약외 사용자에 대하여는 근로시간 면제에 관한 규정을 적용하지 아니하고, 근로계약 체결 당사자인 사용자의 근로시간 면제 한도를 산정할 때에도 계약외 사용자에 대한 교섭단위의 조합원은 산입하지 아니한다는 취지다. 하청 노동조합의 교섭 활동을 어떻게 뒷받침할 것인지는 별도로 논의할 문제이지만, 적어도 노동조합법이 스스로 금지한 운영비 원조를 노동조합법이 명하는 결과만큼은 피하여야 한다.

행정해석이 아니라 법률로서 정해야 한다

원·하청 교섭의 큰 틀은 매뉴얼과 실무를 통해 자리를 잡아 가고 있으나, 그 틀이 놓일 자리를 채우고 있는 것은 법령이 아니라 행정해석이다. 교섭요구 시기, 공고 방법, 조합원 수 산정은 모두 법령이 요건으로 정한 사항이다. 그 요건이 불명확하면 절차 위반과 부당노동행위 책임, 나아가 형사책임의 문제가 뒤따를 수 있다. 이는 행정해석만으로 메울 수 있는 공백이 아니다.

원청은 누구를 상대로 언제 무엇을 해야 하는지 알기 어려운 채 책임을 부담하고, 하청 노동조합은 절차를 제대로 밟았는지 확신하기 어려운 채 교섭에 나선다. 입법 목적을 제대로 실현하려면 행정해석이 아니라 법률이 답해야 한다. 다음 글에서는 쟁의행위 국면을 다룬다. 하청 노동조합이 파업에 들어갔을 때 원청이 어디까지 대체근로를 할 수 있는지, 쟁의행위 찬반투표의 단위는 무엇인지에서도 같은 공백이 반복된다.

[부록] 조문 대비표

1. 계약외 사용자에 대한 ‘사업 또는 사업장’의 의제와 교섭단위

2. 교섭요구의 시기와 공고의 방법

3. 근로시간 면제 규정의 적용 제외

※ 본 칼럼은 이광선 변호사가 매일경제에 기고한 내용을 편집한 것입니다. 매일경제, 26.08.31. https://www.mk.co.kr/news/society/12140246