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① 구 근로기준법 제44조의2, 제109조는 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어진 경우 건설산업기본법 규정에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못할 경우 그 하수급인의 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 지도록 하면서 이를 위반한 직상 수급인을 처벌하도록 하고 있다.

이는 직상 수급인이 건설업등록이 되어 있지 않은 하수급인에게 건설공사를 하도급하는 위법행위를 함으로써 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 위험을 야기한 잘못에 대하여, 실제로 하수급인이 임금지급의무를 이행하지 않아 이러한 위험이 현실화되었을 때 그 책임을 묻는 것이다.

② 구 근로기준법 제44조의2는 근로자 보호를 위하여 마련된 조항으로서 개인의 의사에 의하여 그 적용을 배제할 수 없는 강행규정이다. 따라서 직상 수급인이 근로자로부터 임금 수령권한을 위임받은 하수급인에게 임금 상당액을 지급하였다는 사정만으로는 구 근로기준법 제44조의2에 따른 임금지급의무를 이행하였다고 할 수 없고, 임금 미지급으로 인한 근로기준법 위반의 고의가 부정되는 것도 아니다.

③ 구 근로기준법 제44조의2는 그 입법취지 및 직접지급의 원칙에 비추어 볼 때 직상수급인이 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 직접 지급할 책임을 지도록 규정한 것으로 해석된다. 또한 이 사건 공사의 하도급과 관련하여 작성한 계약서에는 ‘노임 등의 공사대금은 A주식회사가 직접 지불한다’고 기재되어 있다. 따라서 피고인이 근로자들이 아닌 하수급인이나 B에게 임금 상당액을 지급하였다는 사정만으로 구 근로기준법 제44조의2에 의한 임금지급의무를 이행한 것으로 볼 수는 없다.

④ 피고인이 하수급인으로부터 근로자들 명의의 위임장이나 신분증 사본, 하수급인 또는 B의 지급각서를 받았다는 점만으로 임금이 근로자들에게 실제로 지급되도록 충분한 조치를 취하였다거나 실제로 지급되리라고 의심 없이 믿을 만한 충분한 사정이 존재한다고 보기 어렵다. 특히 구 근로기준법 제44조의2는 자금력이 확인되지 않은 무등록 하수급인에게 하도급을 주는 위법행위가 하수급인의 임금지급의무 불이행의 위험을 야기한다는 전제에서 직상 수급인의 근로자에 대한 직접 책임을 규정한 조항이므로, 그 취지에 비추어 볼 때 직상 수급인이 하수급인에게 지급한 임금 상당액이 근로자에게 지급되리라고 믿었다는 사정을 쉽사리 인정해서는 안 된다.

⑤ 이 사건 공사현장에는 A주식회사의 직원이 현장소장으로 상주하였고, 근무한 근로자들의 수도 월별로 20명이고 1일 15명을 넘지 않았다. 피고인은 개별 근로자들에게 지급해야 할 임금액, B가 청구한 개별 근로자들의 임금액의 정확성, 근로자들이 실제 외국인인지 여부, 임금 수령권한을 위임하는 이유나 그 위임의사의 진실성, 하수급인이나 B의 계좌로 지급한 임금 상당액이 근로자들에게 곧바로 지급되었는지 여부 등을 어렵지 않게 확인할 수 있었던 것으로 보인다. 또한 확인 결과 어떠한 문제가 있다면 해당 근로자에게 직접 임금을 지급하거나 향후 B의 계좌로 임금을 지급하는 것을 거부하는 등으로 임금이 근로자들에게 실지 제급되는 것을 더욱 확실하게 담보할 수 있는 지위에 있었다. 그럼에도 피고인은 이러한 조치 없이 계속하여 위임장이나 지급각서 등만을 제출받고 하수급인이 청구하는 대로 모든 근로자들에 대한 임금을 하수급인이나 B의 계좌로 지급하였다.