법무법인(유한) 율촌 | Yulchon LLC

① 개정 파견법 제6조의2는 제1항에서 근로자파견사업의 허가를 받지 아니한 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우 등 일정한 경우에 사용사업주는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다고 규정하면서, 직접 고용하는 파견근로자의 근로조건에 관하여 제3항에서 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사 업무를 수행하는 근로자(이하 ‘동종ㆍ유사 업무 근로자’)가 있는 경우에는 해당 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 따르고(제1호), 동종ㆍ유사 업무 근로자가 없는 경우에는 해당 파견근로자의 기존 근로조건의 수준보다 저하되어서는 아니 된다고 규정하고 있다(제2호).

② 개정 파견법에 따라 사용사업주에게 직접고용의무가 발생하였는데 사용사업주의 근로자 중 동종ㆍ유사 업무 근로자가 없는 경우에는 기존 근로조건을 하회하지 않는 범위 안에서 사용사업주와 파견근로자가 자치적으로 근로조건을 형성하는 것이 원칙이다. 그러나 사용사업주가 근로자파견관계를 부인하는 등으로 인하여 자치적으로 근로조건을 형성하지 못한 경우에는 법원은 개별적인 사안에서 근로의 내용과 가치, 사용사업주의 근로조건 체계(고용형태나 직군에 따른 임금체계 등), 파견법의 입법 목적, 공평의 관념, 사용사업주가 직접 고용한 다른 파견근로자가 있다면 그 근로자에게 적용한 근로조건의 내용 등을 종합하여 사용사업주와 파견근로자가 합리적으로 정하였을 근로조건을 적용할 수 있다. 다만 이와 같이 파견근로자에게 적용될 근로조건을 정하는 것은 본래 사용사업주와 파견근로자가 자치적으로 형성했어야 하는 근로조건을 법원이 정하는 것이므로 한쪽 당사자가 의도하지 아니하는 근로조건을 불합리하게 강요하는 것이 되지 않도록 신중을 기할 필요가 있다.

③ 제정 파견법 제6조 제3항 본문은 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다고 규정하고 있고, 이때의 근로조건의 내용은 구체적인 사안에서 법원이 합리적으로 정할 수 있다(대법원 2015. 2. 26. 자 2011카기535 결정, 대법원 2022. 7. 28. 자 2016카기309 결정 참조). 제정 파견법은 개정 파견법 제6조의2 제3항과 같이 직접고용 시 적용되는 근로조건에 관하여 규정한 조항을 두고 있지 않지만, 개정 파견법 제6조의2 제3항은 제정 파견법의 해석으로도 도출될 수 있는 내용을 명문으로 규정한 것이지, 근로조건의 기준을 새롭게 정한 것은 아니므로, 법원은 제정 파견법에 따라 직접고용이 간주되는 근로자의 근로조건을 앞서 본 개정 파견법에 따라 직접 고용하는 경우와 동일한 방법으로 정할 수 있다.

① 원고들이 피고 소속의 기간의 정함이 없는 근로자로 직접고용이 되어야 하는데 이 사건 예규는 피고가 현장에서 상시ㆍ지속적인 업무를 담당하는 기간의 정함이 없는 근로자의 근로조건을 정한 취업규칙이다.

② 피고의 현장직군으로서 하위 직종 중 하나인 조무원은 피고 소속의 기간의 정함이 없는 근로자 중 가장 낮은 수준의 임금을 받는 근로자로서 특별한 기술이 필요 없는 단순ㆍ반복적인 잡무를 처리하는 직종 전부를 지칭하므로 원고들과 같은 통행료 수납원도 이에 포함될 수 있다.

③ 피고는 2014년 이후 현장직 직원에 대하여 직종과 관계없이 동일한 기본급표를 적용하는 등 현장직 직원들의 근로가치를 동등하게 평가하고 있는 것으로 보이고, 원고들이 수행한 업무가 현장직 직원의 업무보다 근로가치가 낮다고 볼 수 없다.

④ 외주화 이전에 통행료 수납업무를 담당한 비정규직 직원의 임금이 그 당시 청소원, 경비원 업무를 담당하던 비정규직 직원의 임금보다 다소 높았던 점에 비추어, 피고는 원고들과 같은 통행료 수납업무를 담당할 직원을 직접 고용할 경우 적어도 피고의 조무원에 준하는 근로조건을 적용하였을 것으로 추정된다.

① 제정 파견법에 따라 직접고용간주 효과가 발생하더라도 사용사업주가 현실적으로 직접고용하지 않아 파견관계가 계속 유지되는 경우, 파견근로자와 파견사업주 사이의 근로관계는 자동 소멸하지 않고 파견근로자와 사용사업주 사이의 직접근로관계와 병존한다.

② 이 기간 동안 파견근로자가 파견사업주 소속으로 계속 사용사업주에게 근로를 제공하고 파견사업주가 임금 등을 지급하였다면, 파견사업주는 파견근로자와의 근로계약에 따라 지급한 것이지 사용사업주의 지급을 대행하거나 제3자로서 변제한 것이 아니다.

③ 사용사업주와 파견사업주가 파견근로자에 대하여 부담하는 임금 등 지급의무는 발생 근거는 다르지만 동일한 경제적 목적을 가지고 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 부진정연대채무 관계에 있다.

④ 결국 파견사업주가 직접고용간주 효과 발생 후 파견근로자에게 지급한 임금 등은 특별한 사정이 없는 한 세부 항목을 가리지 않고 전부가 사용사업주가 지급해야 할 금액에서 공제되어야 하며, 동일한 세부 항목이나 동종 항목별로 대응하여 변제가 된 것으로 볼 수 없다.

① 개정 파견법에 따라 직접고용의무가 발생했으나 사용사업주가 이행하지 않은 상태에서 파견근로자가 파견사업주와의 근로관계를 유지하며 사용사업주에게 근로를 제공한 경우, 사용사업주의 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상금 산정 시 파견근로자가 파견사업주로부터 지급받은 임금 등을 손익상계로 공제해야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결 참조).

② 이 경우 직접고용의무 불이행이 원인이 되어 파견근로자가 얻은 이익은 파견사업주로부터 받은 임금 등의 전액이므로, 그 전부를 공제해야 하며, 파견근로자가 사용사업주에 대하여 일부 임금 항목에 대해서만 손해배상을 구하였다고 하여 그와 동일하거나 동종인 파견사업주의 임금 항목만을 손익상계 대상으로 삼을 수 없다.

① 제정 파견법에 따른 직접고용간주 효과가 발생했음에도 사용사업주가 파견근로자를 현실적으로 고용하지 않은 동안 파견근로자가 파견사업주 소속으로 계속 사용사업주에게 근로를 제공했다면, 파견근로자는 직접고용관계에 따른 근로제공 의무를 이행한 것으로 보아 사용사업주를 상대로 근로제공 사실을 증명하여 임금 등을 청구할 수 있다.

② 직접고용간주 효과 발생 후 사용사업주가 파견근로자를 현실적으로 고용하지 않은 동안 파견사업주와 파견근로자 사이의 고용관계가 단절되거나 그 밖의 사유로 사용사업주에 대한 근로제공이 종료되거나 일시적으로 중단된 경우, 파견근로자는 민법 제538조 제1항에 따라 근로제공이 이루어지지 않은 것이 사용사업주의 책임 있는 사유로 인한 것임을 증명하여 사용사업주를 상대로 근로제공 중단 기간 동안 받을 수 있었던 임금 등 상당액을 청구할 수 있다.

③ 이때, 근로제공이 이루어지지 않은 것이 “사용사업주의 책임 있는 사유”로 인한 것인지는 근로제공이 이루어지지 않은 구체적인 사유와 경위, 그 사유에 관한 파견근로자와 사용사업주의 태도 등을 고려하여 판단해야 한다.

④ 개정 파견법에 따라 사용사업주에게 직접고용의무가 발생했으나 사용사업주가 이를 이행하지 않았다면, 사용사업주에 대하여 근로를 제공한 파견근로자는 사용사업주를 상대로 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 등 상당의 손해배상을 청구할 수 있다.

⑤ 직접고용의무 발생 후 사용사업주에 대한 근로제공이 이루어지지 않은 경우에도 파견근로자는 근로의 미제공이 사용사업주의 직접고용의무 불이행으로 인한 것임을 증명하여 해당 기간 동안 계속 근로를 제공하였다면 받을 수 있었던 임금 등 상당의 손해배상을 청구할 수 있다.

⑥ 이때, 파견근로자가 근로를 제공하지 않은 것이 사용사업주의 직접고용의무 불이행으로 인한 것인지는 직접고용간주의 경우에 사용사업주의 책임 있는 사유로 인한 것인지를 판단할 때와 동일한 기준(근로제공이 이루어지지 않은 구체적인 사유와 경위, 그 사유에 관한 파견근로자와 사용사업주의 태도 등)으로 판단해야 한다.